涉外合同审查的11个基本方法

发布时间:2017-11-09 来源: 阅读次数:29

导语:The life of law has not been logic , it has been experience

法律的生命在于经验,而不在于逻辑。

——霍姆斯

 

一、涉外商业合同的特点

涉外合同是指具有涉外因素的合同,是指合同的当事人、合同的客体、或合同法律关系产生变更消灭的法律事实中具有一个涉外因素的合同。涉外合同其最显著的特点便是其具有涉外因素。因为其具有涉外因素,涉外商业活动往往要适用国际上通用或双方共同认同的规则来进行交易。涉外商事合同在不同的法文化背景及商业传统下,随着日益频繁的国际商事活动的不断发生发展,各种司法判例和交易惯例的不断形成,涉外商事合同在不断的补充变化,而体现出一种复杂性、技术化和十分精细化的特征。涉外合同的复杂性,不仅是源于不同国家间交易习惯和立法上的差异,还在于不同类型合同自身的复杂。合同是双方为自己创设的法律,所有与合同相关而引发的问题和争议,无论合同中是否写明,都要在合同中找到依据。因此,涉外合同往往有一个特征,只要有5%逻辑上发生的可能性,都可能需要被写入合同中,这也导致了涉外合同看上去相对来说比较冗长。此种处理方式是对合约各方未来可能发生的各种情况的预设,也是进行有效的风险控制的手段。而且,合同的内容也会随着实践中未曾预料到问题的不断出现、相关判例的做出而不断的增加。涉外合同的技术化是涉外合同的一个显著特征,不仅在风险分配上、还是在合约机制上,技术化是专业人士得以立足的一个基本因素。

二、涉外合同审查的11个基本方法1、了解行业

涉外合同的审查,我们更多的时候是在审查合同中的行业内容。要做好涉外合同的审查,首先要求我们必须懂得这个行业,了解这个行业的特性或某些特殊合约。“懂行,才能够和对方站在对等的平台上。”在张伟华老师看来,虽然交易双方可能经常都穿得风度翩翩、坐在高大上的五星级饭店谈生意,但是双方的技术、技能、知识、技巧、经验不在一个水平线上,本质上就不是平等的,很可能会因为不熟练而吃哑巴亏。不同的行业,对合同的具体内容往往会有不同的要求。比如在油气行业中,如果不懂得产品分成合同、联合作业协议、一体化开发协议等油气行业独特的合约,做好此类合同的审查基本上是不可能的事情。只有深入了解各个行业特性的运作、流程及可能存在的风险要点,才能审查好相关类型的涉外合同。 

2、熟悉商业

在公司里面做法律工作,法律人本质上先是生意人。合同的审查也是要为商业服务,是要促成商业利益、商业目标的安全实现。因此也必然要求审查者对商业活动有一定程度的熟悉了解,具备一定的商业思维。在进行合同审查时,你是否明白其中的交易架构、税务筹划?我们的交易架构和目的又是否在合同中完整、准确的反应?对交易中涉及的财务和税务知识是否有一定程度的了解?如果我们不懂得这些基本的商业知识,我们将很难去做好涉外合同审查的工作。

3、遵循惯例

审查涉外合同必须熟悉条款中所涉及到的惯例。比如说在服务合同中,业主和承包商之间的责任条款如何放,能够同意承包商的责任上限,这些就需要依靠市场的惯例和双方的谈判地位等因素来解决。单纯只想保护自身的利益而不考虑类型涉外合同的惯例,涉外合同的审查就很难做好。

遵循惯例需要熟悉游戏规则,只有熟悉游戏规则的法律团队才能依据经验做出判断,从而提供给管理层,以作出正确的决策。举个涉外合同谈判的实例,在一次大型并购交易中,对方在交易快要签署协议之前提出外国政府在交易审批过程中任何在审批中施加的条件,中国企业都必须接受以获得相关政府的批准。面对这样的情境,法律团队依其对行业惯例的了解和过往丰富的经验明白,这并不是符合流程的市场惯例:“首先,这hellorhigh-water(排除万难)条款并非大型并购交易中的市场惯例,同时给买方施加了严苛的责任和义务,将交易的政府审批风险完全放在了买方身上;第二是从董事的信义义务来看,对方面对着我们的市场化报价,是一个符合股东和市场期望的溢价,如果丢掉这个交易的话可能会受到股东的诉讼和质询。所以我们知道这种要求可以回绝,不会影响目标公司董事会接受的结果。在这样的情况下,就应当果断的向管理层建议,拒绝对方的不合理要求。

4、跟踪发展

当国际上,比如说美国或英国,出现了某个关于涉外合同的司法判例,涉外合同的写法或某些交易文件就可能产生一些相应的变化。涉外合同会随着交易的不同,实际情况的不同,司法判例的结果而有所改变。比如,英国最高法院前两年关于违约金条款的判例就曾引发了交易文件的一些变化。以往我们说违约金是在签订合同时,双方对因违约可能的损失,事前做出的真实的估计。但在具体的案件中,判断违约金需要按照此标准来进行,如果违约金被认定为惩罚性的罚金,那就无法得到执行。英国最高法院在此案例中确立了两条确定违约金的标准:第一,是否属于合法权益;第二,是否与损失等比例的救济。在此判例之后的涉外合同文件中,在英国法管辖的情况下,除了需要写明违约金条款的基本概念之外,我们还需要注意有没有将这两条判例确定的标准在合同中予以明确。

5、谈判角度进行审查

审查涉外合同一定要站在谈判的角度进行审查,我们要想到对方有可能给你拿回什么东西?双方的谈判地位如何?合同内容究竟是不是市场上的惯例?要考虑到对方有什么样的诉求?这是不是合理的改法?站在谈判的角度去审查合同,才能去抓住合同的关键风险点,对方的关注点,从而促成交易的同时把控合同风险。不能站在谈判的角度,一上来就全面无死角、希望360度将自己利益保护的角度去审,是没有什么意义的。因为最终能够达成的涉外合同文本,肯定不是你想的“360度保护无死角”。在审查涉外合同的时候,一定要从谈判的思路去进行。

6、商业灵活性

进行涉外合同的审查,应当把握好商业中的灵活性。合同的审查实质上是在为商业服务,是要保障交易的安全,保障商业目的的顺利实现。而在商业社会和商业世界里,并没有什么事情非要如此不可。做好涉外合同的审查,要求法律人具有一定的商业思维,要求法律人把握好其中的灵活性,要时刻去探求有没有可能在一些灰色地带或者说没有那么明确的地方去寻找灵活性的可能。世事并不是绝对的非黑即白,而我们的目的是要促成交易的实现和完成,发现风险后提供可行性的解决方案才是涉外合同审查中更重要的。因此在涉外合同的审查过程中,注意提供商业上的灵活性,以便解决合同各方立场差异的协调问题。

7、弄清楚条款背后的

商业逻辑和风险分配逻辑

一份涉外合同,表面上是一些繁复复杂的条条款款,其实,这些条款的背后都反映着一些复杂商业逻辑和多样的风险分配逻辑。涉外合同审查的难点和关键就在于你能否透过这些条款本身,看到其背后的商业逻辑和风险分配。比如我们所说的一份涉外保密协议中的non-circumvent(不绕过)条款 ,这个条款的商业逻辑很明确:如果你信息披露方是项目的原始方,那么信息接收方可能就可以考虑接受;如果信息披露方不是项目原始方或者不知道是不是项目的原始方,那么信息接收方就需要明确不绕过条款的适用范围、限制、时间。只有将涉外合同条款中的商业逻辑和风险分配逻辑搞清楚,才能在审查过程中没有困惑。

8、弄清关键风险

一个真正懂得商业的律师要能够准确判断交易对手的关注点。对手可能提出十个点,但什么是他最关注的,最想要的?什么是他提出来的,但在一定条件下是可以放弃的?你来我往,礼尚往来才能促成交易。涉外合同的审查,我们处在实现交易和控制风险的把握平衡中。要理清合同中关键的风险点和对方的真实关注点。合同的审查,没有必要在一些意义不大条款上去争执浪费时间,更没有必要因为一些无关紧要的问题而毁了一次交易。同时,在合同审查过程中,多和商务人员进行交流,了解合约的背景、交易对手的情况,这些对于把握真正的风险,非常有帮助。

9、良好的判断力

涉外合同审查的主要任务一是要促成交易,二是要把控风险。这就必然要求审查者具有在合同审查中准确判断商业风险的能力。你所看到的是不是真实的风险?是不是事关对方核心利益?比如在并购合同中,我们会经常约定高额的反向分手费,看似风险很高,但如果买的不是敏感行业的公司或者资产,这个风险也只会是理论上的风险,而不会是实际上的。有时涉外合同审查的成功与否,就体现在能否准确的判断和识别是不是真实的风险。审查合同者应当对真正的风险有良好的判断力,这样才能抓住要点,审查好合同。

10、始终评估风险敝口和收益的关系

进行涉外合同的审查,首先要明确你给出去了什么,同时你又拿到了什么。我们首要的目的是要帮助公司把生意做成,在实现战略和商业目标的前提下把控法律风险。如果什么风险都得到防控了,但交易最终没有实现,达不成最终的商业目的,那么合同审查也就没有意义和价值了。在进行合同审查时,你并不是一个不相干的、只会提意见的法律人员,你需要在“成事”的基础上去考虑问题和提供意见。当然,如果风险大到足以毁灭交易和带来不可控的风险,也不要忘了果断的说“No”。判断交易的风险敞口,是一个经验丰富的公司法律人员的必须素质,也是进行涉外合同审查的必要要求。

11、体系化的思考方式

涉外合同中,包含着多方面的商业需求和复杂的风险分配逻辑。进行涉外合同的审查,要求我们具有一定的体系化的能力,包括体系化的思考能力和体系化的学习能力。体系化的思考方式要求在审查合同时,对合同中所涉及的关键的风险点,对方的主要关注点,双方谈判点,以及这些要点的变化,现实风险的分配,合同背后的商业逻辑和目的等等这些都需要在心中有一个体系化的把握,将交易中的各个要点和重要问题相互串联起来。思考能力的体系化,源于项目经验的积累,事情做多了,对于流程里的风险点可能的变化就会胸有成竹。对于不同种类的涉外合同,我们的基本要求是对所有的审查要点、风险点、变化和市场惯例心中有数,这样就能游刃有余的做好相关类型合同的审查工作。

三、结语

涉外合同的审查审的不只是条款和规则的事情,更关键的是条款和规则背后复杂的商业逻辑和多样复杂的风险分配逻辑。合同审查的目的在于促成交易的同时把控风险,实现收益的同时把握风险敝口。在涉外商事交易中,其商业风险的复杂性和多样性为我们进行涉外合同的审查提出了诸多要求。审查合同,我们不能只有法律上的知识和思维,我们还要去懂得行业,熟悉商业。我们需要在条款背后的商业逻辑和风险分配逻辑中,准确判断关键的风险点以及对方的主要关注点。公司中的法律人,在本质上也是一种生意人。然而,正如前文导语所说,法律的生命在于经验,而不在于逻辑,要想胜任一份法律工作,我们必须在项目经验中不断学习、历练和总结思考,事情做多了,对于其中的门道,我们便也能游刃有余。